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格昂提示：诚信经营 警惕虚开发票风险

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颜毅豪律师接受第一现场采访

 

很多人也许都有过这样的经历，经常会在路边的墙壁上、地上看到代开发票的小广告，也要许多人在路上看到吆喝着代开发票。如果你一不小心动了小脑筋，那就等于掉入犯罪团伙的陷阱里，不仅赚不了钱，还会涉嫌犯罪。

 

近期深圳警讯就做了一期关于虚开发票的报道，从中我们可以了解到，虚开发票已经形成了一条完整的犯罪链条。黑中介通过购买盗用他人身份信息非法注册空壳公司，购买大量增值税专用发票后，再以较高的价格转手卖给下游的虚开团伙，从中赚取差价；虚开发票团伙向黑中介大量购买空壳公司，骗领增值税专用发票后，通过网络、短信、传真等方式，发送代开发票信息，或者在部分地区兜售，大肆向下游用票单位虚开发票非法牟利。

 

我所颜毅豪律师接受第一现场采访，提到了虚开发票的三种法定情形，具体如下：

 

一、何种行为构成“虚开”

 

所谓虚开，法律规定的有3种情形：（1）没有商品交易或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的发票； （3）进行了实际经营，但让他人为自己代开发票。

 

第一种情形一般是通过虚假注册公司（空壳公司、皮包公司），从税务部门领购到真实发票后，给需要发票而没有发票的人凭空填开。其按发票面额收取款额，但收取后并不交纳税款，而是“提包走人”。

 

第二种则是正常的公司（或企业）利用自己的发票给别人代开（也就是常说的走票），从中收取一定的费用。开票的前提是公司营业执照上有此经营范围，开票后却由受票方支付税款。这样，开票公司即不用交税还能从中获取好处费。

 

二、罪与非罪

 

上述行为，均触犯了《刑法》第205条，成立虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处2万以上20万以下的罚金；虚开的数额较大或有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万以上50万以下的罚金；虚开的数额巨大或有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处5万以上50万以下的罚金或没收财产。根据《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的规定，虚开税款数额１万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取５０００元以上的，即应依法定罪处罚。

 

可是，具有上述虚开的行为就一定构成本罪吗？未必。首先，依据最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》的规定，明确了挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开增值税专用发票罪。还进一步指出：行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为构成虚开增值税专用发票。此外，2004年最高人民法院在苏州市召开会议形成的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》，对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识：对于主观上不以偷骗税为目的，客观上也不会造成国家税款损失，不应认定为犯罪。其中，在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪。

 

据此，笔者认为，犯罪的本罪在于客观法益的现实侵犯性，如果一个行为并没有侵犯法益或者不具备法益侵犯的危险的，不构成犯罪。上述法律规定亦表明，即使具有虚开的行为，但没有造成国家税务损失，主观上不具有偷税、漏税、骗税故意的，不认定为犯罪。