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新刑诉法“认罪认罚从宽制度”对刑事辩护工作的三重影响

摘要：过往刑事追诉中的“坦白从宽”，更多体现为一种刑事政策层面的精神感召，无法精确地兑现为一种诉讼利益。而修改后的刑诉法则确立了“犯罪嫌疑人、被告人自愿供述自己的罪行和承认指控犯罪事实、愿意接受处罚的，可以从宽处理”的诉讼原则、规则和一系列具体的诉讼程序，势必会将“坦白从宽”的法律效果量化、精细化，落实到检察官的量刑建议与人民法院的裁判结果上。因此，是否认罪、何时认罪、怎样认罚都将变成犯罪嫌疑人、被告人诉讼博奕过程中的技术难题。在此近程中充任“专家咨询”角色的辩护人与值班律师，其将会在案情研判、认罪协商、程序选择层面，承担着艰巨的辩护性职责。新刑事诉讼法的实施，不仅会扩展刑辩律师的法律服务区间，还会在技术层面上给辩护工作带来了新的挑战与机遇。

新刑诉法总结了认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验，完善了认罪认罚从宽制度，增设了速裁程序，并对速裁程序的案件审理流程作出了具体规定，将过往司法实践中可复制、可推广的行之有效做法上升为刑事诉讼法典。此次修法，诞生了多个有关认罪认罚从宽的法律新规，顺应了刑事司法改革的大方向，有望可以实现刑事案件繁简分流，鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，落实宽严相济刑事司政策。在设立认罪认罚从宽制度的同时，我们也应当认识到，立法也并未阻碍被追诉人根据案件的事实证据加以合理抗辩的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，既非法定的诉讼义务，也非适用所有刑事争议解决的最佳诉讼策略，被追诉人是否需要认罪并据以享受这一制度附随的“实体优惠”，必须是基于控辩审三方基于案件类型、事实证据、涉案人价值观等多种元素叠加之后的适时选择。就新刑诉法认罪认罚从宽制度的实施对刑事辩护工作产生的影响而言，主要体现在以下三个层面。

一、强化了刑辩律师在“诉讼博奕”过程中对案件进行“技术判断”的法律职责。

（一）深思熟虑：是否认罪认罚
勿庸讳言，新刑诉法法典将认罪认罚的“从宽”落到了实处，其第十五条规定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，与此原则性规定相对应的全国多地试点工作实施细则则进一步明确了认罪认罚的法律后果，如《深圳市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法（试行）》第三十四条规定，人民法院审理认罪认罚案件，应当在判决中体现对被告人的从宽处罚，对被告人不认罪的案件与被告人自愿认罪认罚的案件在量刑上应有所区别。此外，对于特定情形下认罪的犯罪嫌疑人，甚至可以获得被撤销案件或不起诉的机会，新刑诉法第一百八十二条明确规定，“犯罪嫌疑人如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定”。应当说，以上新规，兼顾了司法公正与效率，进一步优化了司法资源配置，对于减少社会对抗、修复业已遭到破坏的社会关系、减少社会矛盾而言，意义重大，也为犯罪嫌疑人、被告人寻求认罪协商以期取得“看得见的”的辩护效果，提供了坚实的法律依据。

但司法实践中，不同性质的个案呈现出不同的证据分布特点，犯罪嫌疑人、被告人的主观心态因人而异、因时而异，辩护人很难做到千篇一律地建议当事人认罪，唯有在把握案件整体走向的条件下，深思熟虑，提出切实可行的诉讼策略，方可帮助其实现诉讼利益的最大化。

值得探讨的是，在侦查阶段，由于律师没有通过阅卷全面掌握案件事实的权能，对全案的证据分布状况并不了解，而刑诉法又明确规定可以将犯罪嫌疑人认罪认罚的诉讼区间推进到侦查阶段，在此阶段认罪与否，将直接会影响到下一诉讼阶段的程序选择与从宽幅度，（刑诉法第一百六十二条规定，侦查阶段的犯罪嫌疑人自愿认罪的，侦查人员应当记录在案，随案移送并在起诉意见书中写明有关情况）。那么，在此条件下，律师如何为当事人提供是否认罪的法律意见？

传统的刑事辩护中，律师习惯于在案件进入审查起诉环节，经阅卷、向当事人核实证据后，再与其商讨辩护策略，再建议其是否认罪。而侦查阶段的律师仅能获悉嫌疑人的供述与辩解情况。在此窘境下，辩护人以知识、经验为支撑的预判能力就成为专业意见形成的关键。辩护人只有根据不同的案件类型，结合犯罪嫌疑人的口供，对侦查机关可能搜集到的证据进行全面预判，对全案的证据体系加以合理构建，假以一双“想象的翅膀”，如此才能为当事人在此阶段的是否选择认罪认罚，提供可靠的法律路径选择。

此外，司法实践中出现的另一窘境也会令辩护律师普遍感到困惑：辩护人发现发现案件可能存在无罪判决的可能，而被羁押的当事人基于现实世界中的无罪判决率过低，从而主动愿意选择认罪认罚。此时律师是追随功利主义，向现实妥协，选择认罪？还是遵从理想主义，只向法律低头，坚称无罪？笔者建议，辩护人首先要坚持专业精神，抛却一切案外因素进行专业判断，给案件的走向下一个理性的常规结论，是认罪认罚还是无罪答辩，一定形成于自己的理性判断；其次，律师需将专业的判断结论连同可能出现的法律后果全盘告知当事人，考量当事人心中的“利益最大化”到底是什么，让其参与诉讼博奕。因为，在认罪与不认罪的方向选择上，既要考虑到案件本身的事实与法律题问题，还要结合当事人自己的价值判断。而律师唯一能做的，就是向当事人提供独立的专业分析判意见，促使其在理想与现实中间，做出一个适时选择。

 

（二）审时度势：何时认罪认罚
帮助犯罪嫌疑人、被告人把握认罪时机，是刑诉法修订后刑事辩护工作面临的另一项挑战。被追诉人如果选择认罪，在哪一个阶段认罪效果最佳？

《深圳市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施办法（试行）》第二十五条就明确规定，“人民检察院提出量刑建议时，应当结合犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的不同诉讼阶段，认罪悔罪程度，主动认罪悔罪对司法资源的结合程度，提出不同幅度的从宽建议”。该《办法》第三十八条还规定，第一审程序中未认罪认罚，而二审程序中认罪认罚，可以从宽处罚，但从宽的幅度应当与第一审程序中认罪认罚的有所区别。这一实施细则凝聚了司法实务部门对认罪认罚从宽制度的试点经验总结，在全国试点工作中具有广泛的代表性，也可能会成为新刑诉法实施后的司法实践准则。不同诉讼阶段认罪的从宽幅度有别，体现了认罪认罚从宽制度运行的一个基本规则：认罪阶段越早，从宽幅度越大。

但是，律师对认罪时机的把握，必须体现在对案件事实证据整体评估的基础上向当事人提出相关建议，而不是轻易主张“认罪越早越好”，否则其言行将会悖离律师“维护当事人合法权益、维护法律正确实施”的根本任务，违背律师职业伦理。何时认罪，也将会考验辩方的诉讼技能与司法智慧。

 

（三）适时权衡：分析量刑建议的适当性
新刑诉法第二百二十四条规定，适用速裁程序审理案件，一般不进行法庭调查、法庭辩论，且应当庭判决。同时，新法二百零一条又规定“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”。由此可见，刑事速裁程序几乎会让辩护人失去了在传统刑辩中法庭“主场作战”的机会，而将辩护的重点放到了审前程序与公诉机关的认罪协商中来。可以说，检、辩之间建立对话协商机制，即将成为一种刑事司法新常态。此时辩护人与值班律师的工作重点，主要是与控方就犯罪嫌疑人的量刑幅度进行对话交流。

因此，立法的这一变化，对律师就检方量刑建议的适当性提出建议的专业技能提出了新要求。这就需要辩护人与值班律师应该准确了解涉案犯罪行为的基准量刑，参照《人民法院的量刑指导意见》，对比各地人民法院同类生效判决文书的量刑结果，结合本案行为人具体的从轻、减轻与免除处罚的各种情节，对检察机关的量刑建议提出意见，并提供精细化的法律与实证依据，以凸显辩护人在认罪协商程序中的“技术把关功能”。

 

（四）依法监督：审查认罪认罚自愿性
新刑诉法第二百二十六条规定，人民法院在审理过程中，发现有被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实或者其他不适宜适用速裁程序审理的情形的，应当重新审理。此条款作为认罪认罚从宽制度的救济条款，实属速裁程序审理的“熔断机制”。人民法院一经发现认罪的非正当性，即可终止速裁程序。对负有“维护社会公平正义”使命的辩护人而言，保障刑事速裁程序中被告人自愿认罪、监督检控机关正确运用速裁权，是一项神圣的辩护职责任。

在依法辩护的过程中，辩护人可以在不同的案件进行分类审查。一是在完整行使会见权、阅卷权、调查取证权等辩护权的基础上，对普通刑事案件中的当事人认罪自愿性进行常规审查。二是对某些特殊案件作重点审查。部分案件中，被追诉人的自白、认罪自愿性可能来迫于于检控机关的压力，律师必须结合案件的事实证据，对当事人签署具结书的过程进行实质上的监督，必要的时候可以在庭前、庭审中向人民检察院、人民法院提出案件存在“可能影响公正审判的情形”与“被告人违背意愿认罪认罚” 的诉讼主张，以维护法律的正确实施。三是值班律师为当事人提供法律帮助时须勤勉尽责。只有在约见当事人、知悉案件的相关事实、了解罪名并为其并充分提供法律咨询之后，才可以为其提供认罪建议、程序选择，并指导在认罪认罚具结书上签字，以切实充当认罪认罚程序的“守门人”。

 

二、辩护工作机制在局部发生重大变化，辩护律师工作任务明显增加。

（一）辩护人应督促侦查机关如实记录并确认犯罪嫌疑人的自愿认罪情况。
新刑诉法第一百六十二条规定， “（在侦查阶段）犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送并在起诉意见书中写明有关情况”。这一阶段的认罪悔罪态度、程度，不仅是侦查线索得以扩展、案情得以全面查清的依托，也是人民检察院侦查监督部门评估其人身危险性继而决定是否批准逮捕的参数，还是公诉机关进行案件繁简分流、合理适用诉讼程序的标尺，更是人民法院依据自愿认罪的时间加以正确评价其刑罚的依据。侦查机关将此节事实如实记录在讯问笔录中，并将其在起诉意见书中加以认定，此举对整个诉讼程序的演进路线而言，可谓意义重大。

如果辩护人、值班律师在会见或约见犯罪嫌疑人的过程中，获悉侦查机关并未告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，或者并未如实记录其自愿认罪的情况，则可以根据刑事诉讼法第一百五十九条的规定，以书面方式向侦查机关提出书面法律意见。当然，这些法律意见的提出，需要律师在看守所与嫌疑人会见中，通过了解讯问笔录情况后方可得知。因而，新法实施，客观上对刑事律师工作的精细化程度提出了更高的要求。

（二）在向侦查监督机关提出不批准逮捕法律意见书、提请羁押必要性审查时，侧重对社会危险性的论证。
辩护人可以根据刑诉法的规定，向人民检察院提出对犯罪嫌疑人不批捕、无羁押必要的法律意见，以切实体现被羁押人的人权保障功能。但在以往的司法实践中，由于侦查阶段中无权查阅案卷材料，对案件事实的了解主要来源于犯罪嫌疑人的单向度披露，因而无法全面掌握案件的具体事实、情节，不知道检控机关将会“剑指何方”，因而在提出法律意见书的过程中，只能将单方面获取的案件“事实”作为申请不捕的罪责依据，显然缺乏多重证据的印证效果，很难产生说服力。而在侦查机关所收集的证据尚未披露的情况下，辩护人申请不批捕、不羁押的主要支撑应该是程序层面的“社会危险性”，而不是案件的事实证据。而评定社会危险性的标准，在新刑诉法的语境中，不再模糊。

新刑诉法第八十一条规定，“批准或决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”，这就要求，辩护人除了把握当事人犯罪罪责、从轻减轻情节之外，还可以从其认罪认罚的层面，主张犯罪嫌疑人社会危险性的低微。当然，这一诉讼主张需要辩护人对其内在的合理性加以说明，即需要将认罪认罚与社会危险性之间、认罪认罚与司法资源的节约程度方面存在何种关联进行适度论证，如认罪后全案的证据体系更加稳固，还是认罪后得以查获其他犯罪嫌疑人，抑或是认罪后主观恶性降低，等等。

（三）在庭前程序中向人民检察院提出更为精确的辩护意见
新刑诉法第一百七十三条规定“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，并记录在案”。如果说原刑事诉讼法规定的审查起诉阶段辩护人“可以向公诉机关提出辩护意见”仅是一种辩护权利的选择，（辩护人视案件事实证据情况、视诉讼策略而定，既可以提出也可以不提）那么在新刑诉法中，对于犯罪嫌疑人认罪认罚的案件，辩护人则是“应当提出意见”了，因为“人民检察应当听取辩护人或者值班律师的意见，并记录在案”既是法律对公诉机关审查起诉过程中赋予的强制义务，也是对辩护人、值班律师履行辩护义务、法律帮助职责的具体要求。

在此环节，辩护人一方面可以基于案件的事实证据，从罪名、法律适用、从轻、减轻或免除处罚等从宽处罚情节方面发表实体方面的法律意见，另一方面也可以就认罪认罚后案件审理的适用程序选择提出建议，还可以就犯罪嫌疑人认罪认罚后的具体量刑问题发表意见，为检察机关最终向人民法院提交适当的量刑建议提供参考，推进犯罪嫌疑人签置认罪认罚具结书的进程。当然，本次刑诉法修改中，并未赋予值班律师的阅卷权，值班律师以法律帮助者的角色，向公诉机关提出法律意见时，理应遵循审慎原则，在了解案情脉络的前提下，最大程度在维护犯罪嫌疑人的诉讼权利与合法权益。

（四）行使认罪认罚具结书签署的在场权。
新刑诉法第一百七十四条规定，“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”。这就要求辩护人能够在犯罪嫌疑人向人民检察院的公诉人签署认罪认罚具结书（通常在看守所内进行）的时候，能够帮助犯罪嫌疑人正确理解签署具结书的必要性，解答嫌疑人关于不同程序适用的疑问，权衡人民检察院量刑建议的适当性，审查具结书的具体内容，见证整个签署过程的自愿性。如果犯罪嫌疑人没有委托人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由驻看守所的值班律师则以法律帮助者的身份行使在场权。

辩护人在行使这一在场权时，律师需要注意以下三个问题：一是根据刑诉法 条的规定，辩护人在侦查阶段应当依法将相关委托手续告知侦查机关，这样侦查机关才能按照委托手续中写明的联系方式，及时将案件移送情况告知辩护律师，否则案件移送到检察院后，辩护人无法及时跟进，也就无法行使认罪认罚具结书签署的在场权（公诉机关对于符合速裁程序适用条件的案件，审查期限仅为十至十五日），公诉机关也只能依法邀请驻看守所的值班律师代为行使；二是辩护人的在场权，不应该被理解为单纯的“见证权”，在场权设立的初衷是为了保障被追诉人认罪认罚的知情权与自愿性，辩护人在此过程中理应全方位履行辩护职责，以防止在场权被异化为走过场式的见证权；三是在签署具结书的过程中，辩护人对于公诉机关提出的量刑建议进行权衡并同犯罪嫌疑人适时协商，如果认为检察机关提出的量刑建议过重，可以与公诉检察官及时沟通协商，正确处理认罪协商程序中公正与效率的关系问题。“认罪”是“认罚”的逻辑前提，“认罚”则是“认罪”的必要条件，只有确保实体层面体现适当的“从宽、优惠”，律师在认罪认罚具结书签署过程中的在场权方可归位。

（五）审判阶段向人民法院就检方量刑建议提出异议或量刑建议调整。
新刑诉法第一百七十六条“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”，而第二百零一条则规定，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”，但五种情况除外。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，否则人民法院应当依法作出判决。这就要求辩护人在审判程序中，一方面需对被告人认罪认罚的正当性进行审查，防止被告错误认罪、违背意愿认罪，并从实体层面分析罪与非罪、此罪与彼罪的罪界限，防止法庭误判，另一方面，对于被告有罪的案件，则可以从量刑规范化的角度，向法庭提出对检方量刑建议的异议。

辩护人在审判阶段对量刑建议提出异议的理由或许包括以下几项：（1）犯罪嫌疑人在签署认罪认罚具结书时，检方并未提出量刑建议，辩方只能在审判阶段提出；（2）检方在法庭审判阶段提出的量刑建议，与先前在审查起诉阶段不一致；（3）律师在审判阶段才介入诉讼的；（4）发现了能证明被告人罪轻的量刑新证据。较过去的量刑辩护而言，辩护人不仅可以对检方的量刑建议提出异议，而且可以在检方的“量刑建议调整”中建言，体现了认罪认罚案件中控辩方更加紧密的互动关系。

三、 在与当事人、委托人的关系上，刑事辩护可能出现新的执业风险。
在认罪认罚案件的辩护策略制定与程序选择的问题上，律师往往会在事前将各类风险全面分析，再向当事人口头告知，最后将决策权交由当事人自己。但在实践中，有的被羁押当事人坚称自己无罪，但为了能尽快走出看守所，无法抵制“认罪从宽”这一真切的“法律诱惑”，从而选择了暂时妥协，自愿向检控机关“认罪认罚”，以求解脱。但在案件尘埃落定后，部分曾经认罪的当事人又会后悔自己当初的选择，并会迁怒于律师，对律师横加指责，认为律师当初没有尽职、没有捍卫真理。

鉴于认罪认罚从宽制度施行过程中，律师可能承担类似的执业风险与道德风险，建议辩护人、值班律师一方面在与当事人的会见、约见，与委托人谈话过程中，将认罪认罚的告知、建议情况制作详细的会见笔录，并让其确认签字，避免日后不必要的纠纷；另一方面也应将事前的各种法律风险分析、法律程序解读落实到位，言明利害，谨慎谏言，以精细化的办案程序确保律师工作成果的规范性，最大程度地避免刑事辩护中的执业新风险。

 

作者简介

周鹏：广东格昂律师事务所创始人，广东格昂律师事务所主任,曾系北京市尚权律师事务所合伙人，北京市尚权（深圳）律师事务所副主任。

薛潮平：广东格昂律师事务所执行主任、深圳市律师协会刑事诉讼专业委员会顾问、中国政法大学证据法学博士