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格昂原创 | 法律不应强人所难，却往往强人所难

作者：颜毅豪（广东格昂律师事务所专职律师）

导语
这一两年，许多P2P平台陆续暴雷，由此造成了重大的社会影响，许多在P2P平台、公司工作的人因涉嫌非法吸收公众存款而受到了刑事追诉。但是，笔者认为，不能一概的对这些人员进行刑事追诉，应考察其是否有违法性认识的可能性，毕竟，法律不能强人所难。

 

一、法律对于非法吸收公众存款罪的主观故意的认定

2017年，最高人民检察院公诉厅就互联网金融犯罪进行研讨，并达成《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，纪要中规定：“在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的"不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意"等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”

从上述规定可以得知，在非法吸收公众存款罪中，考察公司的员工是否具有主观故意，可从其任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况、在公司的层级、从业时间、在工作中是否有自主权等方面进行考察。

 

二、法律不应强人所难，P2P网络借贷公司的员工普遍不具有违法性认识的可能性

此处有必要介绍一下P2P网络借贷行业的时代大背景：2013年11月25日，九部委举行处置非法集资部际联席会议，在此之前，P2P网络借贷一直属于金融创新项目，国家还一度鼓励这种新型金融业务的发展。如，2010年5月14日实施的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》第三十六条中明确提出：鼓励民间资本进入金融领域，发起设立金融中介服务机构。实际上，在2013年底之前，对于P2P网络借贷领域的法律规定完全属于空白地带，大家都不知道什么是属于法律允许的，什么属于法律不允许的。2015年，中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、银监会、证监会、保监会、国家互联网信息办公室发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》；2016年8月17日，中国银监会正式发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，加强对网络借贷信息中介机构业务活动的监督管理。自此，国家对P2P才有了正式的监管规则。而直到2017年7月3日，深圳市金融办才公布《深圳市网络借贷信息中介机构备案登记管理办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，对网络借贷公司实行登记管理。

互联网金融犯罪领域的法律规定尚处于模糊、不完善阶段，P2P网络借贷作为金融创新项目，在一定时期内还受到国家的鼓励。于是，在那种大环境下，P2P网络借贷公司如雨后春笋一般的冒出，许多有志于投资行业的年轻人也是在那种环境下进行了P2P网络借贷公司。

笔者认为，虽然后来的法律对于网络借贷公司的员工是否具有非法吸收公众存款的主观故意进行了比较详细的规定，但是，我们不能以现在的眼光去看待之前的问题，要站在历史唯物的角度，代入特定的历史因素，去作出公正的法律评价。诚然，就现今的看法，网络借贷公司员工应有违法性认识可能性，然，就当时的大背景而言，网络借贷公司随处可见，均设立在正规的商务写字楼，更有甚者，公司开幕时还能邀请到个别领导或者大人物参与。员工入职也是通过正规的招聘途径（如在智联网上看到招聘信息求职）入职，入职后与公司签订了劳动合同并有购买社保，从形式上看，完全就是合法合规的正常的入职工作流程。在此情形下，要求员工认识到网络借贷有可能涉嫌到刑事犯罪，难免强人所难。甚至在那段时期，许多司法工作人员也不认为那属于犯罪。若仅仅从上述的法律规定而不考虑历史因素就对其进行刑事追诉，笔者认为难言公平。

 

三、是否领取提成，不是诈骗与非法吸收公众存款的认定区别

有公诉人认为，在P2P公司的员工中，如果有领取提成的，构成诈骗类犯罪；没有提成只有工资的，则成立非法吸收公众存款，笔者认为，这样的看法并不正确。

首先，就劳动关系而言，提成是工资组成的一部分，对于具有销售性质的岗位而言，多劳多得，本就是市场经济鼓励员工工作积极性的正常合法手段。员工通过自己的劳动，获得工资和提成的劳动报酬，是依据劳动合同的约定获取，不存在违法，更没有非法占有的主观故意。诈骗类犯罪的主观故意，是指行为人对诈骗款项非法占有的主观故意，行为人须认识到是诈骗款项仍故意非法占有。然而，在该类案件中，公司员工并没有认识到那是诈骗的款项，其仅仅认为那是自己合法的劳动所得。况且，若认为领取了提成就具有非法占有诈骗款项的目的，但同样来源于诈骗款项的工资收入，为何不认为具有非法占有的主观故意，同样性质的收入，若仅因名称的不同就课以不同的定性，显示公平。据此看法，是否只有员工在网络借贷公司工作而不收取分文报酬的，才不构成犯罪？

其次，行为人的行为是否构成犯罪，构成何罪，应从其行为上进行分析。诚然，诈骗类犯罪与非法吸收公众存款罪有一定的联系和相似，但若仅以是否领取提成来作为两罪的区分，是不正确的。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”该条法律规定，字面上看是针对没在网络借贷公司任职的业务员设立的，但探究背后的立法原意，可以看出，在为他人非法吸收资金的行为中提供帮助，收取提成等费用的，因没有对集资款项非法占有的故意，故成立的是非法集资的共犯。网络借贷公司的员工，他们即使有非法吸收资金的行为，但也是为公司吸收，从中获得了提成、佣金等费用的，也应与没在公司任职的业务员一样，构成的是非法吸收公众存款，而不是诈骗类犯罪。否则，同样性质的为他人吸收资金帮助获取提成的行为，明显违反法律设立的原意。

法律是不应强人所难的，刑事追诉毕竟关系着一个人的自由、生命与尊严，应慎重对待，考虑网络借贷公司的员工是否构罪时，应不仅考察其个人背景，还应考量其所处的时代环境，认定其不具有违法性认识的可能性。否则，往往强人所难的司法实践，将会与法律不强人所难的原则背道而驰。