经典案例

陈某贪污案

本案辩护律师：薛潮平、余庆锋

 

一、案情简介

被告人陈某在2002年期间，任国家出资企业广州白云城市建设开发有限公司董事长、总经理兼任企业改制领导小组组长。在改制期间，其未向资产评估部门积极提供公司所有的133套房产的有关资料，致使上述市值4000余万元的房产被瞒报，进而归转制后的民营公司所有，造成巨额国有资产流失。检察机关认为被告人故意不向评估公司提供有关资料，属于在国家出资企业改制过程中的“通过低估资产隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有”之情形，依照两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。2017年2月16日，广州市中级人民法院经过多次开庭审理，判决陈某贪污罪名成立，且数额特别巨大，判处其有期徒刑十五年，并处罚金一百万元。陈某对一审判决不服，在法定期限内提出了上诉，辩护人对此案向广东省高级人民法院提出了无罪辩护的诉讼主张。2017年12月26日，二审法院以“原判部分事实不清，证据不足，违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”为由，撤销一审判决，裁定将本案发回广州市中级人民法院重新审判。

二、原判情况

原审公诉机关广州市人民检察院指控：2002年间，被告人陈某担任广州市白云城市建设开发有限公司（以下简称“白云城建公司”）董事长、总经理、法定代表人和白云城建公司深化企业改革筹备小组、领导小组组长期间，利用职务上的便利，在白云城建公司由国家出资企业向民营股份制企业转制过程中，故意不向资产评估公司提供公司133套“又一居”项目房产（价值人民币44599878元）的有关资料，导致该部分房产因资料不全而仅被核定为人民币200余万元，造成国有资产流失达4194余万元。2017年1月16日，广东省广州市中级人民法院作出一审判决：被告陈某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百万元。被告人陈某不服一审判决，并向广东省高级人民法院上诉，诉称自己并未隐匿国家企业财产，涉案133处房产的资料之所以未提供给评估小组，事出有因；转制后，5962多万售房款流入了转制后白云城建公司（民营公司），巨款之所以存在以自己名下，是单位决定公款私存所致。因此自己既未“隐匿”国家出资企业财产，也不存在“侵吞”单位资金的行为。

 

三、辩护策略

接受上诉人陈某近亲属的委托后，承办律师依法查阅了陈某贪污一案的所有案卷材料，会见了上诉人本人，认真研判了一审判决的事实与定性，辩护人据此初步认为，原判关于 “陈柏钊利用职务便利，个人隐匿白云城建公司财产4000余万元进而构成贪污罪”的认定存在事实不清、证据不足之处。

 

办案人薛潮平、余庆锋律师，就本案的辩护思路与上诉人陈某以其亲属进行了初步交流磋商。被告知，“有人认为此案二审作变更定性辩护更为现实”，建议二审辩护人参考。辩护律师在多次会见、详尽阅卷的基础上，认为此案一审判决的事实认定过程，违背了证据裁判的基本诉讼原则与相关证据规则，依法应作无罪辩护。2017年11月27日，广东省高级人民法院以庭审直播的方式公开审理此案。在持续了四个多小时的庭审中，辩护律师紧紧围绕一审事实认定的偏差，从诉讼法、证据法、刑法、法理学的角度，坚定地提出了无罪辩护的诉讼主张，当庭发表了六个方面的辩护意见，缜密的法庭质证与法庭辩论，不仅取得了良好的庭审效果，也暂时打消了上诉人此前关于能否无罪辩护的疑虑。

 

四、辩护要点

 

回顾全案发现，一审有罪判决共依托了53组证据，集中分布在判决书的第8页至第40页。辩护人认为，一审判决所采信的证据中，共有22组证据依法不应作为定案依据。篇幅所限，现仅将该案的部分庭审质证意见予以披露，并与业界同行共勉。

 

（一）对证据能力（证据合法性）的质证意见

1．由侦查机关收集、改制后的白云城建公司事后制作的两份书证不具有证据的合法性，不得作为定案依据

一审判决采信的第24组证据，即《关于2010年7月16日“股东会决议”的情况说明》、《关于2010年6月23日房地产证移交清单所涉物业的情况说明》（详见判决书第23页）不具有证据的合法性。理由如下：

 

（1）上述两份《情况说明》不属于证人证言。上述两份说明系单位在案发后制作，涉及到被告的具体行为过程，属于自然人“感知”的范畴，而单位不是自然人，不具备感知案件事实的能力，故其无“作证”的权利能力。

 

（2）两份情况说明不具备书证的形式要件。我们注意到，上述两份书面材料的落款仅有单位公章，无自然人签名。结合我国刑诉法及相关司法解释的规定，单位是证据提供主体，可以向司法机关提供书证、物证、视听资料等有形证据、客观证据。如果单位需要对有关案件事实加以辅助性说明，如提供“情况说明”类书面证据，因其中含有“作证”成份，则应当由相关知情人签名，单独加盖公章的情况说明不能作为证据使用。二份情况说明属于评论性、分析性意见，极具主观色彩，没有个人签名，只有单位公章。

 

（3）上述“情况说明”的内容既非处分性书证，也非报道性书证，而是含有大量主观评价内容的意见证据。单位不是自然人，没有作证或分析问题的能力，此类意见证据显然不具备证据能力。

 

（4）本案中民营白云城建公司既无权充当证人，也不属于受害人（受害单位），其无权在诉讼中发表诉讼意见。原审公诉机关指控，被告人将国家出资企业白云城建公司的财产隐匿，转到改制后的民营白云城建公司控制的帐户上。改制后的民营公司扮演的显然不是受害者角色，而恰恰是“受益者”。

 

综上，民营白云城建公司不具备刑事诉讼中“诉讼参与人”的实质要件，其向侦查机关、审判机关提供的文件材料也不具备法定证据的形式要件。故上述两份书证不具有可采性。

 

（二）既不具关联性又不具备客观性的证据质证

一审判决所采信的第21组证据，即两张支票存根与两张银行进帐单（判决书第20-22页）中，既存在不真实的部分，又存在不相关的部分。

 

1．白云城建公司提供的两张支票存根、两张银行进帐单，与本案其他书证在形成时间、用途上不对应、不匹配，不具有相关性,一审法院采信该组证据以证明被告陈某从“又一居”房款中划出入285万元，用于交纳入股款的情况。其中的两张支票，即2005年10月26日的一张支票（尾号8347，数额150万），11月22日的另一张支票（尾号8350，数额135万）构成陈某从“又一居”房款中划出285万元购买单位股份，上述证据显示交纳285万是分两次进行的。但《工会经费收支日记帐》却表明，被告人交来285万元入股款的时间是10月27日，是一次性交纳的。

 

在用途方面，两张支票上载明的用途为“提备用”“往来款”；银行进帐单上的款项用途为“往来”。进帐单据上并未写明两笔款项与被告有关。

 

2．一审法院采信上述证据，不符合证据审查判断的经验法则《工会经费收支日记帐》的开具时间为10月27日，开具的金额为285万元，而一审认定的两张支票中，一张的出具时间在11月22日，这就可以演绎出白云城建公司工会“钱未收、帐先记”的结论，显然，这种推理有违经济交往的惯例。

 

3．两张支票及两张进帐单上均可见更改痕迹

两农村信用合作社张支票以及两张支票存根，有涂改痕迹。两张支票存根附加信息处有不同于支票本身字体和颜色的“又一居”三个字，2005年10月27日形成的150万元银进帐单上，有手写的“陈总股份”几个字，看得出手写痕迹。根据《最高人民法院关于适用刑诉法的解释》第71条，书证有更改或更改迹象不能作出合理解释的，不得作为定案依据。

 

4．一审认定的所有单据上，均没有被告人的签名

按照陈某的辩解，如果涉案的两笔款项系自己所用，上面应该有自己的签名，否则有违常理。

 

5．转出的款项来源不清

所涉的进帐单两张显示，2005年10月27日由广州白云建业工程咨询有限公司转至白云城建工会150万元，2005年11月22日转135万。白云建业工程咨询有限公司帐户上，除了存有“又一居”售房款，也包括其他款项。因这一帐外资金帐户帐目混杂，不排除存在涉案的285万元来源于其他款项的可能性。

 

6．该组证据中，证人冯某、梁某、简某针对上述票据的证词，实质上属于意见证据，是根据变造后票据的辨认得出的个人推测意见

 

没有人可以证明，这两笔款项的支出，是被告人指使，或有人替陈某经办的相关事实。根据《高法解释》第75条规定，证人猜测性、评论性、推断性证言，不得作为证据使用。

（三）单项证据的客观性质证

1.关键证人简某证言的部分内容不具备客观性

一审法院采信的简某证言（判决27页，第31组证据）表明，简某曾于2015年4月29日向侦查机关证称，在资产评估时其请示过作为公司董事长的被告人陈某，是否要向评估公司提供133套房产的评估资料，但得到的回复是“不用评估”。

（1）证人在卷三份证词关键部分证言前后不一致。庭前作证后便无踪迹可循。简某于2015年4月20日第一次证称，“我没有提出将又一居房产项目进行资产评估，是我的失职，我愿意承担相应的责任”。4月24日证言称，“按照我的工作习惯，肯定是向陈总汇报了，至于他怎么说，我也记不清了，反正最后决定是这133房产的资料不予提供”。最后一次，即4月29日称，陈总指示过她“不用评估”。此后不久，该名证人移据海外，

无迹可循。鉴于证人证言前后不一，无法作出合理解释，且于案发后移居海外，无迹可循，其庭前证言的证明力低。

（2）证人简某先是承认国有资产流失与自己有关，但在本案陈某被传唤到案后，证人证言的内容发生了从自担责任向指证犯罪的靠近，并呈现出明显的指向正是这些改变，降低了证言的可信度。

（3）简某与本案上诉人陈某存在利益冲突，对其证言的采信理应遵循证明据的证明力规则。《高法解释》第109条规定，与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。本案中，简某作为白云城建的财务负责人，在改制期间直接与评估公司接触，有向其提供相关评估资料的义务，但最终没有提供，完全存在推托责任、将上诉人当成“替罪羊”的可能性，与本案的处理存在利害冲突。且全案指证上诉人隐匿资料的只有简某一人，缺乏其他证据补强，不能与其他证据形成有效印证。

2．证人彭某的证言（判决书第31页，第38组证据）也不客观

彭某作为国有资产的监管代表，其证言称，改制过程中，由区财政局指定评估公司，资产评估的结果要先送给白云城建全体职工大会进行表决，通过后才能把结果送给白云国资公司、区财政局和区体改办。当时其作为白云国资公司的老总，不知道“又一居”地产项目没有纳入。转制过程中与转制后，被告陈某没有向其汇报过。

根据以上证言可知，依据当时的国有资产评估流程，彭某时任白云国资公司负责人，应当看到了国有资产被低估后的评估报告。而涉案的评估报告上，也载明了“又一居”项目按历史成本得以低估的数值。其证称不知道“又一居”未纳入评估，不仅不符合日常工作程序中的基本逻辑，也与其作证内容相矛盾。

此外，彭某作为改制过程中，国资方的代表，对本案中国有资产的流失也负有一定责任，因此与本案的处理也具有利害关系，其指证陈某未向其汇报的证言，证明力较低。

3.钟某证言（判决书第38页，第52组证据）违反了禁止反言规则

钟某称，其签署了2011年6月23日的《声明》，声明上载有“涉案财产系登记在被告陈某名下，但实际归单位所有、单位掌控”之内容。在侦查人员取证环节，该证人又称“不清楚该份《声明》上的套房产是否由陈某代白云城建公司代持”。

（1）禁止反言规则又称矛盾行为规则，是指当事人在诉讼中或诉讼外实施了某种行为结果，使其他当事人相信其行为将出现一定的法律状态后，只要此种相信是合理的，就应受法律保护。这项公理性证据规则，是为了防止一方事人作出前后矛盾的行为，从而损害对方当事人的诉讼利益。既然在《声明》上签字确认相关内容，作为见证人，就理应对签署内容负责，签署行为就应让对方当事人安心，签署的后果必然会产生一定的法律状态。如果随意推翻先前行为的合理性，则社会经济生活交往将会进入一个动荡无序的原始状态。本案中证人钟某的证言并未解释“不清楚声明上的内容”源自什么原因，其对先前书面证据效力的否定性评价，不具有真实性。

（2）作为一名心智成熟的成年人，理应知道签署法律文件的后果，其证称不审阅文件即签署的说法，不合常理。

（四）一审判决对部分证据的采信违背了证据审查判断的基本原理

《高法解释》第104条，证据的证明力，应从证据与待证事实的关联程度、证据间的联系方面进行审查判断，证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实的，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的

1.胡某证言（一审判决书第37页，第48组证据）存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问

胡某作为白云城建公司工会代表，与陈某所签订的《股东会决议》、《声明》所载明的日期是2010年7月，而在本案侦查机关向其取证明，胡某又声称两份文件的实际签订时间为2014年，存在“倒签”情形。

胡某称，2014年被告人陈某拿着《股东会决议》让他倒签有关商铺的文件日期，要求签成2010年。一个星期后，其与梁某、钟某三人一起按被告陈某要求，倒签《声明》上的日期，因而在2014年把相成文件签成2011年的日期。

（1）胡某的证言与同期签署文件的梁某、钟某形成难以排除的矛盾与无法解释的疑点，不具有证明力。梁某与钟某二人均未称有过“倒签”的事实。作为《声明》的另一见证人，梁某于2015年12月21日的证言称：“因为我负责保管公司的资料，经常要签很多的文件，我也不能确认清单上的时间是否就是我当时签认的时间，有没有倒签时间我记不清楚，只记得当时签名的时间是几年前”。梁某在2015年作证称文件形成的时间是几年前，与文件形成于2010年在时间上大致相近，而与胡某所称的倒签时间2014年相差甚远。

（2）涉案的两份书面文件上，显示签署日期分别为2010、2011年。在检控机关未能加行文书鉴定、未能提供充分反证的情况下，书证的效力应当予以认定。

（3）证人胡某的部分证言有违常理，不应采信。胡金霞并未对“倒签日期”发生的背景进行解释，而在侦查机关作出了与书面文件所载内容不一致的说明，有违常理。

2.一审法院对部分证言的采信没有排除证据与证据间的矛盾，许某证言（判决书32页，证据39）、林某证言（判决33页，证据40）、李某证言（判决第34页，证据43）、廖某（判决35页，证据44）不应作为定案依据

以上证言称，改制过程中的资产评估报告在公司改制后没有公开，改制前后被告人陈某也没有在公司董事会、股东会以及办公会议上披露过资产报告的内容，因而陈某的行为构成“隐匿资产”。

首先，以上证言与吴某证言（判决书第34页，证据42）不符。作为公司高管的吴某证称，其虽不知道“又一居”房产没有纳入评估，但评估结果是公开的。

其次，以上证言与改制的实际程序不符。根据本案确证，按照当时的改制程序，改制必须先公布资产评估报告，然后再由全体股东选举董事长。被告人当选改制后民营白云城建公司的董事长，是以评估报告得以公布为前提的，而评估报告上载明了“又一居”按历史成本价作价200多万的结论。

再次，部分证人对陈某的指证带有明显的偏见。如洪某证言（判决36页，证据46）称，公司的转制工作都是被告陈某一人负责。同样作为负责人他的自己没有负责任何改制工作，评估报告自己也未看过。这样的内容，与在案的简某证词、以及李某飞的证词也不符。（李某飞证实，白云城建主要负责评估的是财务部经理简某，由她提供相关的评估材料）

最后，上述证言的部分内容高度雷同，可信度不足。法院审判卷一67页中，许某，廖某，李某，吴某等人证言，几乎一模一样，而且标点符号一样，这一现象不符合常理。正是多份询问笔录的内容、用词高度雷同，削弱了其证明力。

 

五、案件处理结果

2017年3月18日，广东省二审裁定，原判部分事实不清，证据不足。遂撤销原判，发回广州市中级人民法院重审。

 

六、办案手记

刑事庭审中的质证，是指在审判机关的主持下，控辩双方对在案证据采用发问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式确定其证据能力与证明力，从而对事实认定者形成证据审查判断层面的内心确信过程产生影响的诉讼活动。司法实践中，常见辩护人受制于传统质证理论的束缚，虽能在庭审中围绕证据的“三性”展开法庭质证，但却极易将作为事实认定方法的质证加以简单化、经验化、模糊化处理。所谓简单化，是指质证意见难以全面铺陈，相关性与合法性问题鲜见提及，质证一般以证据的“真实性”为主导；经验化，是指对证据的质证过程重在以生活经验为触角展开，鲜有对质证法律规则的援引；而模糊化，则是指质证过程中仅提出了证据瑕疵、缺陷，挑毛病，但却并未指出可采性及审查判断的结论。此类质证模式，显然忽略了刑事抗辩过程中“事实之辩”的核心在于精细化质证表达方式，难以对法官的证据认证产生说服效果。

因此，基于现行证据制度中的质证规则与相关法理，拓展质证新模式便成为事实认定辩护环节中的制胜法宝。承办律师对这一重大、疑难、复杂、社会影响广泛职务犯罪案件展开无罪辩护的艰辛过程，突显了刑事庭审对抗中质证思路拓展、质证理论探索的现实必要性，也从实务经验层面探索出了一条新的刑事辩护新路径。